然而，何为潜规则？其在社会生活中扮演怎样的一个角色？我们在习惯研究“正”规则之余，不妨探究一下“潜规则”。

　　“潜规则”最早发源于吴思先生的《潜规则：中国历史中的真实游戏》（1），这个词唤醒了各种各样的个人知识（2），启发了更多人的深入思考。今天，人们在各种场合高频率地使用这个词，不同领域的人对“潜规则” 有各自不同的解读。本文试图从法律的视角，运用法学的思维来阅读这种“不登台面”的、无文字形态的但却在现实生活中很有力量的、在很多时候发挥着实际作用的规则。

　　一、潜规则之概念、特征

    潜规则是中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定背后，实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可称为内部规章的东西。它“不好明说，说起来也不合法，但各方都知道这是规矩，是各方认可的行为规则，是彼此心照不宣的期待” （3）。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行” （4）。 “潜规则是人们私下认可的行为约束，这种行为约束依据当事各方的造福或损害能力，在社会行为主体的互动中自发生成，可以使互动各方的冲突减少，交易成本降低。这种在实际上得到遵从的规矩，背离了正义观念或正式制度的规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益，因此不得不以隐蔽的形态存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可；通过这种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，或者，将代表拉入私下交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益” （5）。这些说词虽然不是对潜规则的严格定义，但却让我们从中了解到潜规则的一些特征。

    第一、从表现方式上看，潜规则是一种隐性的、看不见的规则。它隐藏在各种正式规则背后，是不好公开的，它没有文字形态，没有文字记载，需要我们的挖掘才能呈现；    

　　第二，从形成机制上看，潜规则是人们在互动中自发形成的规则，是一种人们私下认可的规则。它之所以渐渐为人们所遵循，是因为它给予了那些遵循它的群体更具优势的力量；

    第三、从内容上看，潜规则是一种背离正式规则的规则。它不太合法，并侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益；

    第四、从发挥作用的方式来看，潜规则往往以正式规则作为它的“挡箭牌”，在正式规则的遮蔽下发生作用。它要借正式规则的掩护，而不能离开正式规则独立发生作用。

    从法律的视角来审视潜规则，我们会看到潜规则的另外一种面貌。规则是由人制定并由人来适用的，离开人的参与，所有的规则便没有任何意义。法律必须依靠主体的参与才能发挥作用，而主体在法律的运行过程中，各种非法律因素必然介入法律运行的环境中，“依法”在“办事”的过程中形成另一套规则。这套规则潜伏于法律的规则体系之下，是法律的规则体系矛盾运动的必然发展，是法律的另一次异化。相对法系而言，潜规则具有隐蔽、变通、人为的特点。

　　1、潜规则是隐藏在法律规则下的规则。它不是法律规定的规则，而是实际办事的规则。尽管顶头法律的招牌，隐藏在法律规则身后，并受到法律规则的制约。但是，办事过程的环境比法律复杂得多，要求也复杂得多；这种复杂的环境需要同样复杂的规则。这套规则需要平衡各方面的利益与冲突：既需要考虑法律的因素，又需要考虑其它因素（政策的、纪律的、利益的、人情的）从中寻找最佳的结合点。在“依法”的同时“办事”，并“办好事”。所办之事，不仅能够经受法律的考验，而且能够经受其他方面的考验。一个唯法律是从的法官，在现实环境中，肯定是适应的。法律不在“真空”中，而在现实中，现实需要现实的游戏规则。这种规则符合自己的逻辑，按照自己的游戏规则出牌。

　　2、潜规则是对法律规则的变通。变通的目的就是更好地办事。在当今的日常生活中，“变通”占有相当重要的位置，成为测量社会资本、解释行动能力的一个重要参数。在制度实施中，执行者在未得到制度决定者正式准许、未通过改变制度的正式程序的情况下，自行作出改变原制度的某些部分的决策，从而推行一套经过改变的制度安排。变通后的制度与原制度保持形式上的一致，“形式上的一致”是指，有时包含明确的操作性内容，有时则采用与原制度相同的话语系统，并受与这套话语相联系的意识形态等因素的约束（6）。          

　　3、潜规则是对法律规则的人为化。是从客体化的规则向主体化的人们利益靠拢的过程，规则的硬性、绝对性和神圣性在人为的过程中变得具有弹性、相对性和实用性。几乎每一项法律实践，都是这种人为的过程。在利益的驱动下，一切都是 “事在人为”。神圣的法律必然踩着利益的鼓点跳舞。在人为的过程中，所有法律关系的参与者，都在法系规则的框架内，张扬着自己的利益。这样，法律的规则，在矛盾运动中被潜规则重新塑造。

　　根据我们的理解，潜规则是隐藏在正式规则背后的另一套约定俗成的、无文字形态的规则；这些规则并不名正言顺，甚至有悖于一个时代的价值判断，却因涉及到每个人的切身利益，而为大家心照不宣并默默遵循；它往往很难摆在桌面上面对公众，但在现实生活中，人们很多时候是受这一规则支配的，它正以不同方式渗透到社会各个角落。

    我们目前的社会秩序还没有达到理想状态下的法治秩序，还处于一种多元规则统治下的复式结构状态，这个意义上，在对现实处境的焦虑不安中，要想成为对社会具有深刻洞察力和理解力的法律人，就不能只注重法律规则而漠视潜规则的存在。我们应当更多地关注那套潜行于法律规则背后的潜规则，着眼于事件参与者的社会行动，分析这些行动交织的“意义之网“或关系结构，以求对潜规则得到更深刻的理解。至少，我们不会因为法律在整个事件中的失效或“形同虚设”而手足无措，认为社会秩序已荡然无存。恰恰相反，我们会从秩序依然存在这个事实出发，去反观法律为何无效。

　　二、正视潜规则

    祸兮福所倚，福兮祸所伏。潜规则为什么像幽灵那样，历万劫而不灭，随着社会而长生呢？我们认为这是一个法律与社会之间深刻而复杂的关系问题。（潜规则有其存在、生长的深刻社会基础和现实原因：在中国，在国外也可能有，很多人都有得到正规规则以外的利益的内在追求，这是原动力，在利益驱动下，不要说制造、利用潜规则，一旦划算，明火执仗都干，何况玩玩潜规则游戏？近年来山西煤矿官商勾结，矿难屡屡发生就是实证；干部参与矿业经营，多次严禁不止，有的干部甚至宁可被撤职也不退出经营，也是权衡利弊的结果；早先马克思先生说过，有多少利润，人就会冒多大风险，源自同理）。潜规则也许会被认为是一种“恶规则”但如果我们放松一点来看，反而可以发现这是一个社会的活力所在。这是一个非常沉重却非常有意思的问题。

    1、哲学的视角

    马克思主义辩证法认为：事物都是一分为二的。（在现今多元社会，更应以多维视角看问题）。因此，在分析任何事物的性质的时候，必须研究事物发展过程中的诸矛盾，研究矛盾的各个方面；而在事物内部诸矛盾或矛盾诸方面中，不是任何矛盾或矛盾方面都能决定事物性质，其中只有一个主要的起着决定作用，这就是主要矛盾或矛盾的主要方面。在影响社会秩序的两种规范中，显规则和潜规则就像沙漠里的两条河，显规则是奔腾的地上河，在这条奔腾河流的底下，还有一条激流暗涌的地下河流，这条河流我们看不到。但是，它真实存在，如果没有这个地下河，地上河很容易干涸。从这个意义上说，潜规则和显规则就像太极图的阴阳两面，它们同时构成了社会中的一切规则。而在社会运行的过程中，潜规则与显规则的作用是不同的，它们都有其存在的必然性，各自担负着不同的历史使命。它们是相对立而存在、相斗争而发展的一对矛盾，是相生相克、生克制化的亲密伴侣，谁也无法脱离谁而单独存在。因此，我们就不能把潜规则仅仅视为一种异态、不登台面的东西，而要把它从桌子底下、从幕后拉出来、请出来，从正面去观察它、审视它、研究它。回避客观存在并起着相当大作用的潜规则是不明智的，被显规则遮蔽的潜规则必须引起关注，容不得我们忽视。同时我们还应看到，作为矛盾的两个方面，显规则仍然在现实中起主要作用，主导着社会的发展，它是主要矛盾；而潜规则虽然在某些情况下起支配作用，但在大多数情况下，它仅仅是一种次要矛盾；它仍然要受到显规则力量的制约。

　　更为重要的是，这两种规范不是固定不变的，而是时时时时刻刻处于变化之中，在一定条件下，双方还可以互相转化。中国的传统文化讲究变易。我们看到太极图中，在上者为阳，但是，阳极的末梢深入到阴极中，阴极的末梢也渗透到阳极之中，形成一个阴中有阳，阳中有阴的交叉图案，而且阴阳是可以互相转化的。潜规则与显规则作为社会规则的两极也是交互和变易的。因此，我们不能用静止的眼光看待潜规则，必须用一种发展的、动态的眼光来审视它。潜规则和显规则不仅是自身不断变化，而且是可能转化的，潜规则可能变成显规则，显规则也可能变成潜规则。实际上，潜规则和显规则，还存在一个博弈的问题，在什么时候，显规则的力量可能制约潜规则的力量？在什么时候，潜规则的力量可能制约显规则的力量？而在潜规则和显规则之间保持怎样一个关系的时候，社会才能够达到和谐？对于个人来说，如何把握潜规则与显规则之间的微妙关系，才能获得事业上的发展？

    对于人类总体及其体现有这种既不为玫瑰色眼镜所蒙蔽，也不为悲观绝望所笼罩的辩证看法，我们才能振作而又清醒。这就是我们在哲学的视角上首先获得的对潜规则的一个理性的、辩证的宏观态度。

　　2、法学的视角

    面对潜规则对正式规则的侵蚀，法律人应当如何思维？我们需要进一步考察在立法日益完备的今天，潜规则何以还有存在的空间？它和法律这种显规则之间是一种什么样的关系？我们应当如何看待今天的法律？又如何期待明天的法律？

　　法律是社会调控的一种手段，法律越系统、越完备、越充分，一般说来对社会的控制力也就越有力、有效。但是，法律规范存在着“真空”区域，随着社会不平衡差异加剧和不断发展变化，法律对社会生活的各个方面更不能做到事无巨细的概括无余、包罗万象。因为法律毕竟是为社会生活提供一个模式和框架，依靠法律的控制能力始终有限。同时，现行法律及法律制度本身就处于一种大转变时期，欠缺和不适应现状以及社会需要的情形很多。在这样一种社会环境下，法律并没有得到一体遵行，人们会自觉、不自觉地寻求另外的途径来填补国家法律规则所留下的规则空白。这就为潜规则及其关系的较为普遍的形成提供了土壤。    

　　而潜伏在法律体系之下的潜规则，不仅仅是官场局内人士的心理默契，更重要的是它自古至今就是代代相传的中国人在进行利益算计与索求时带有取向性的约定俗成和行为选择。它运行于中国传统的由血缘、地缘、学缘、业缘构成的人情网络中，成为以利益调解与分配为核心的特殊交往方式，最终成为权力腐败和规则、制度消解失灵的重要文化诱因。在这样一个以情开道、奉行圈子主义和亲情人情交往原则的环境中，正式制度和规则无时无刻不在经受严重的冲击和挑战，道德信条成为漂亮的典籍，法律、法规、规章、条例成为摆设。很少形诸于文字的非正式规则总是深入人心，大行其道，而所有的正式规则虽堆积若汗牛充栋，却倍遭冷落。立法学家指出，自改革开放以来，中国法律制度不间断发展已有二十多年了，此间制定了四百多个法律或法律性决定，九百多个行政法规，近万个地方性法规，以及为数更多的部门规章和地方政府规章，此外还产生一定数量的自治法规。这些法系、法规和规章，初步构成一个颇具规模的法律体系框架，在广阔的范围内调整或触及国家生活、社会生活和公民生活，从根本上超越了二十多年前无法可依的落后局面（7）。但是，尽管立法速度和质量提高了，奈何这些漂亮东西太不中用，倒是那些只做不说的潜规则生命力极强，大有“野火烧不尽，春风吹又生”的劲头。中国人情大国深厚土壤上的潜规则以其强大的生命力阻挠着正式规则的实行，几乎在每一部法律法规的后面都存在着视同具文、置若摆设的现象。

　　在依法治国的话语环境下，也许我们更多看到的是潜规则对国家法的破坏、对正式制度的消解。但这只是潜规则的显功能（8），对于法治建设来说，潜规则不仅是一种破坏性的力量，而且在某种程度上它也起到补充、修正国家法的作用，从而促进了国家法的运行。因此，在研究潜规则时，也要注意其包含的合理因素。我们认为潜规则具有如下隐功能：

　　第一、有助于澄清并定义社会规范。如果没有这些潜规则的存在和发生作用，我们反而不能尽快地认识和确定在法治发展进程中许多需要规范化的行为和需要重新制定的社会规范；

　　第二、一些潜规则的存在能够增强群体团结及其社会控制力量。对破坏法律的人的共同敌对的态度，能够使全体社区成员在感情上团结起来，使国家、组织以及制度法规、纪律等正式社会控制机制客观上的不足得到了有效的弥补，从而加强了对潜规则的社会控制力量（9）；有的刑法学者也指出，犯罪的存在具有一定合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与无罪的交替嬗变中跃进（10）。

　　第三、有些潜规则能够导致社会体制中所需要的变化。正因为某些潜规则的存在及其产生的社会后果，使整个社会或者群体中其他成员意识到某些规范的不合理，于是由违规到社会认同，导致这些规范终于得到改变，进而导致了对国家法的不断补充和完善，满足了社会发展的客观需要；

　　第四、一些潜规则从反面促使人们更愿意遵从法律，

　　导致这种结果只有当潜规则的运作不成功或者受到惩罚是时才能出现。一些违规行为在其发生之初较难判断正确与否，当实践以后如果确认其社会后果是消极的，适时地加以否定并给予惩罚，将消极的违规异化为具有积极功能的反面“榜样”。潜规则的这个功能不可低估。（使用潜规则的人受到打击，自然是对准备以潜规则行事的人的打击，亦是对遵纪守法的人的鼓舞）

　　由此可见，从事物相反相成的角度来看，潜规则可以对显规则起到修正和重构的作用，它的存在能够使法律获得一种现实性，它促进了法律的成长，同时也增进了人们对法律的认识和认同。从这个意义上看，潜规则的存在具有一定积极作用。因此，我们必须正视人们在行动中普遍遵循但尚未阐明的规则在社会演变中的功用和意义。当然，承认潜规则的某些积极性并不是否定对法律的信仰，而是完善这种信仰，因为对法律的信仰必须建立在对法律的清醒认识上。另一方面，潜规则毕竞是对正式规则的消解，在不正常情况下，完全会走到正式规则的对立面上，从而产生破坏法律的消极作用。所以，我们还必须认识潜规则的这一面，它可能给我们带来的灾难更应引起我们的重视，尤其对我们这样一个缺乏法治传统的社会。在承认潜规则积极因素的基础上对其负面影响进行抑制，这将是一项长期而困难的任务。

    基于这样的认识，再来看待我们今天的法律，我们将会有一个清醒的头脑。转型时期，中国处于“多元混合秩序”的社会现实状况（11）。这个时期的社会必然是潜规则与显规则共同发挥作用的互动社会。当然，必须强调，在显规则与潜规则的互动关系中，必须注意发挥法律在其中的主导地位，保持法律必要的权威性和威摄力。法律作为国家积极推进社会发展、维持秩序与稳定的重要工具和手段，在诸种社会调控机制中始终且必须起主导作用，是构建现代法治国家的基础。依法治国是大前提，容忍潜规则的存在是有一定范围和条件的。对于与法律冲突不是太大的部分，以及对于符合大多数人价值选择的合理部分，可以保持妥协。这里所说的妥协，不是允许人们在适用法律时各行其是、另搞一套，而是在保证国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律相违背的基础上，考虑到某些领域的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理。

    深谙中国社情民意的人，也许更能深刻理解实际上的中国社会，在正规则运行的同时，还有一套秩序，只不过它不是公开的，而是一种隐性的秩序，尤其是在微观层面互动。这些规则也得到人们的认同和遵守，往往心照不宣，在不断的交往中日益得到强化。显然，这种规则更内生于社会、内生于具体的交往情境和相互行为中。从这一角度看，我们应当更加认清法治建设的复杂性和艰巨性，从而意识到在中国，民众法律意识的培养、普及、加强和巩固，是一个不断连续而系统的工程。为了实现这样一个宏伟的目标，必须付出相应的代价和支出一定的社会成本。而培植和巩固民众对法律的信仰，进而使显规则日益深入人心，是实施依法治国方略的必要条件。只有真正树立起法律的尊严、威严和地位，才能真正实现法治。

　　如果我们承认本文所展示的关于潜规则的知识是“知识”，如果我们承认潜规则的存在有其必然性和长期性，如果我们承认潜规则已经参透到社会各个领域并影响着人们的观念和行为，那么，这套知识就应当引起更多人的关注。它应当被纳入学术研究的领域，而不能永远在学术的边缘徘徊。要推行法治，就必须注意分析和研究潜规则。我们不能只注重法律的理想状态，更要注重法律的现实处境，要关注那些发挥实际效用的潜规则，通过研究找出其中的规律，才能更好地扬长避短，才能更有效地推进法治改革。

注释：

（1）吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版。

（2）吴思：《血酬定律—中国历史中的生存游戏》，中国工人出版社2003年版，第239页。

（3）同上注，第91页。

（4）吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南出版社2001年版，自序，第2页。

（5）同注（2），第239页。

（6）潘乃谷、马戎主编：《社区研究与社会发展——纪念费孝通教授学术活动60周年文集》（下），天津人民出版社1996年版，第1378页。

（7）周旺生：“论法之艰难之源”，载《法制与社会发展》2003年第三期。

（8）隐功能概念是美国社会学家墨顿提出的。墨顿使用 “显性功能”与“隐性功能”来说明社会行动的主观动机与客观社会后果之间的关系。墨顿指出：“显性功能有助于系统的调整和适应的客观后果，这种适应和调整是系统中参与者所预料的、所认识的；反之，隐性功能是没有被预料、没有被认识的”。墨顿认为，社会学者的特殊贡献不但在于研究社会行动者不意安排的预期后果，不为一般人所察觉的后果（隐性功能）。墨顿认为，有了隐功能的概念，有助于社会学者对一些看似不合理的社会行动模式的分析。发现隐功能是社会学知识的重大进步，它比了解显功能在知识上更为进步，因为后者比前者距离社会生活常识知识更为遥远。他欣喜地说：“若将隐性功能的概念引进社会研究，则会导致‘社会生活并不如乍看之下那么简单’的结论”。研究隐性功能是社会学者最能发挥所长的领域，也是在理论上最可能有所收获和作出特殊贡献之处。因为这意味着新的发现，可以看到或找到前人没有看到或找到的事物或规律。墨顿这一观点对我们研究社会事实有很大启发。由于社会现象的原因往往深藏于复杂的各种社会因素之中，社会现象的隐功能并非像显功能那样，一下子就能被认识到，这就需要我们下大功夫去研究。

（9）关于潜规则的这一功能，是受到社会学家迪尔凯姆将犯罪作为一种正常现象及对其社会功能研究的启发。法国著名社会学家迪尔凯姆认为，犯罪是个人独创精神的体现，对于道德意识的进化和集体情感的形成具有促进作用。参见[法]E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第88页。

（10）参见高铭暄、陈兴良：“挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究”，载《中国法学》1993年第6期。 

（11）参见费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版；刘作翔：“转型时期中国社会秩序结构及其模式选择”，载《新华文摘》1999年第二期。